Alter Text, neues Gewand

Seitdem der Gesetzgeber kurz vor Abschluss der letzten Legislaturperiode mit einer ziemlich deutlichen Mehrheit die „Ehe für alle“ eingeführt hat, wird über deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit diskutiert. Blickt man dazu auf die veröffentlichte Meinung, ergibt sich allerdings ein ziemlich eindeutiges Bild: Die meisten Fachleute, die sich zwischenzeitlich dazu geäußert haben, halten die Neuregelung mit der Verfassung vereinbar; gestritten wird im Wesentlichen nur noch über den Weg und die richtige Begründung.

Zu den wenigen prominenten Zweiflern gehört demgegenüber der frühere Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier, von dem man allerdings sehen muss, dass er schon bei der Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des früheren Lebenspartnerschaftsgesetzes, in seinem eigenen Senat in der Minderheit war.

Nun hat auch der ehemalige Leiter des Kirchenrechtlichen Instituts der Evangelischen Kirche in Deutschland, Axel von Campenhausen, gegen die Neuregelung Widerspruch eingelegt (zz 2017/10), und zwar im Kern mit demselben Argument, wie es auch schon Papier vorgetragen hatte: Das Grundgesetz stelle in Artikel 6 Absatz 1 Ehe und Familie unter den besonderen Schutz des Staates und unter der „Ehe“ sei bislang stets die Gemeinschaft von Mann und Frau verstanden worden, und dies könne nicht ohne förmliche Verfassungsänderung aufgehoben werden.

Zwei Ehebegriffe?

Doch selbst wenn dem so wäre, ist nicht leicht zu begründen, warum daraus schon die Verfassungswidrigkeit der Neuregelung folgen sollte. Man könnte ja auch sagen, dass die Einführung der „Ehe für alle“ auf der Ebene des einfachen Rechts, nämlich im Rahmen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die Ehe im Sinne des Grundgesetzes ganz unberührt ließe. Ehe im Grundgesetz sei vielmehr, entsprechend der traditionellen Auslegung, weiterhin die Ehe zwischen Mann und Frau, unabhängig davon, was dazu gerade im Bürgerlichen Gesetzbuch steht.

Man hätte dann gewissermaßen zwei Ehebegriffe im Recht, die gar nichts miteinander zu tun haben und sich dementsprechend auch nicht ins Gehege geraten können. Für diese Lösung haben etwa die renommierten Verfassungsrechtler Christoph Möllers und Matthias Jestaedt in der Zeit beziehungsweise in der faz plädiert. Sie hätte allerdings verschiedene praktische Probleme und für das Grundgesetz selbst den Nachteil, dass es einen Teil der gesellschaftlichen und rechtlichen Realität gar nicht mehr abbildete.

Richtigerweise sollte man deshalb hier einen Fall des Verfassungswandels annehmen, also einen Fall, in dem sich der Inhalt einer Norm aufgrund einer Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse ändert, ohne dass dazu ihr Text selbst geändert wird. Das wäre eine so saubere wie ehrliche Lösung, aus der auch das Grundgesetz selbst nicht beschädigt hervorginge, sondern im Gegenteil gestärkt und mit einem erneuerten Kontakt zur Lebenswirklichkeit.

Dagegen wendet von Campenhausen freilich ein, einen solchen „lautlosen“ Verfassungswandel könne es gar nicht geben, das Bundesverfassungsgericht habe ihn im Gegenteil stets abgelehnt. Das ist, man muss es so deutlich sagen, in dieser Allgemeinheit schlichtweg falsch. Dafür genügt es sich klarzumachen, was das Grundgesetz heute ist und was es mit dem, was man sich 1949 dabei gedacht hat, noch zu tun hat. Die offensichtliche Antwort darauf lautet: nicht viel. Die nach den Erfahrungen mit dem NS-Terror wesentlich als Abwehrrechte gegen den Staat verstandenen Grundrechte etwa hat man umgedeutet zu staatlichen Handlungsaufträgen, die in die ganze Rechtsordnung hinein strahlen; die zunächst nur ganz allgemeine und aus sich heraus nichtssagende Formel vom „sozialen“ Bundesstaat in Artikel 20 Absatz 1 wurde zu einem umfassenden Staatsziel ausgebaut, das den Staat auf die aktive Bewirkung sozialer Gerechtigkeit verpflichtet. Und das im Grundgesetz selbst eher nur vorausgesetzte als positiv geregelte Rechtsstaatsprinzip hat man ausgerichtet auf ein materiales Prinzip von Gerechtigkeit, aus dem dann seinerseits immer neue Gehalte (Rechtssicherheit, Vertrauensschutz, allgemeines Rückwirkungsverbot, faires Verfahren etc.) abgeleitet werden konnten. Aus dem an sich nur die Wahlgrundsätze regelnden Artikel 38 Absatz 1 hat das Bundesverfassungsgericht mittlerweile ein eigenes Grundrecht auf Demokratie gemacht, über das die Bürger nun sogar die Kreditankäufe der Europäische Zentralbank überprüfen lassen können.

Der konservative Staatsrechtler Ernst Forsthoff hat - als sich die Entwicklung abzuzeichnen begann - deshalb einmal von einer „Umbildung des Verfassungsrechts“ gesprochen, und dies vom Standpunkt protestantischer Textgläubigkeit völlig zu recht. Nicht einmal der heute die gesamte Verfassungs- und Rechtsanwendung der Bundesrepublik beherrschende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht so in der Verfassung, sondern ist ihr wie alles andere durch Interpretation oder, wie man eben auch sagen könnte, durch fortwährenden Verfassungswandel im Gewand der Interpretation, hinzugefügt worden, von immer neuen Grundrechten wie dem Recht am eigenen Bild, am gesprochenen Wort, auf informationelle Selbstbestimmung, auf Schutz der Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme et cetera ganz zu schweigen.

Das Grundgesetz umfasst deshalb heute viel mehr und zum Teil eben auch andere Regeln und Aussagen als zum Zeitpunkt seiner Verkündigung, und das ist uns schon so selbstverständlich geworden, dass wir kaum mehr darüber nachdenken, wie es dazu eigentlich gekommen ist und ob das überhaupt seine Berechtigung hatte.

Auch auf anderen Rechtsebenen wird in diesem Sinne munter fortentwickelt und gewandelt, ohne dass das dort groß als Problem empfunden wird: Die Europäische Menschenrechtskonvention etwa gilt dem Menschenrechtsgerichtshof in Straßburg seit jeher als living instrument, das zu beständiger Weiter-und Fortentwicklung aufgegeben ist. Und dass der Gerichtshof der Europäischen Union Anfang der Siebzigerjahre die Grundrechte ohne jeden textlichen Anhaltspunkt in die damaligen Gemeinschaftsverträge hineingelesen hat, halten viele nach wir vor für das Beste, was ihm je eingefallen ist.

Es ist deshalb heute auch keine sinnvolle Frage mehr, ob es Verfassungswandel als Kategorie eigentlich geben darf oder nicht. Er findet einfach nur laufend statt. Und wenn man die Geschichte der Verfassungsstaatlichkeit in der Bundesrepublik Revue passieren lässt und sie mit der anderer Länder vergleicht, so sind wir damit alles in allem nicht schlecht gefahren.

Natürlich ist mit alldem noch nicht gesagt und nach wie vor begründungsbedürftig, ob auch im Fall der „Ehe für alle“ ein solcher Verfassungswandel angenommen werden kann. Insoweit weist von Campenhausen für sich gesehen zutreffend darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht die Ehe in der Vergangenheit immer als Gemeinschaft von Mann und Frau definiert hat. Die Gründe könnten aber auch wesentlich darin liegen, dass es der Gesetzgeber bis vor der nun getroffenen Entscheidung im Bürgerlichen Gesetzbuch genau so geregelt und Ehe und eingetragene Lebenspartnerschaft begrifflich voneinander getrennt hatte. Ehe ist nämlich - im Unterschied zur „Familie“ - kein ausschließlich soziales Phänomen, sondern zunächst und vor allem ein Konstrukt des Rechts.

Wenn zwei Leute sich abends bei Kerzenschein in die Augen versprechen, dass sie den Rest ihres Lebens zusammen verbringen wollen, besteht zwischen ihnen noch keine Ehe, auch wenn sie einen gemeinsamen Hausstand gründen oder Kinder in die Welt setzen. Die Ehe entsteht vielmehr erst durch einen Akt der rechtlichen Anerkennung, der sie als ein Rechtsverhältnis mit wechselseitigen Rechten und Pflichten zur Entstehung bringt und dann selber wieder nur durch einen Akt des Rechts aufgelöst werden kann. Es gibt deshalb keine Ehe vor und außerhalb des Rechts, sondern nur im Recht und als ein vom Recht formal wie inhaltlich ausgeformtes Institut.

Juristen bringen das meist unter die geläufige und allseits akzeptierte Formulierung, dass das Grundrecht auf besonderen Schutz der Ehe ein „normgeprägtes Grundrecht“ ist. Über die Konsequenzen dieser Einordnung scheint aber nicht immer die notwendige Klarheit zu bestehen, jedenfalls nicht darüber, was sie in ihrem tiefsten Grund bedeutet. Es ist dann der Gesetzgeber, der in seinen rechtlichen Regelungen nicht nur sagt, wie und unter welchen Voraussetzungen eine Ehe geschlossen werden kann (und unter welchen nicht), sondern der in alledem zugleich bestimmt und festlegt, was eine Ehe ist.

Man kann dann darüber diskutieren, ob und inwieweit er damit an ein bestimmtes Bild der Ehe oder vielleicht einen allgemeinen Sprachgebrauch gebunden ist. Aber wie das Bild, so ist dieser Sprachgebrauch wandelbar, und beides wird selbst seinerseits wesentlich vom Recht mitbestimmt und mitgeformt. Vor hundert Jahren hätte dazu ja auch noch das Modell der Hausfrauenehe gehört, in der die Frau zu Hause bleibt und sich um die Kinder kümmert. Aber auch darüber sind wir ja gottlob hinweg. Und speziell für die „Ehe für alle“ muss man sehen, dass das nun in Kraft getretene Gesetz den Abschluss einer jahrzehntelangen Rechtsentwicklung bildete, die die flagrante Diskriminierung Homosexueller in der Bundesrepublik nach und nach beseitigt hat und zunächst im Jahre 2001 in die Einführung der eingetragenen Lebenspartnerschaft mündete, die diese der traditionellen Ehe zwischen Mann und Frau tendenziell annäherte.

Nach dem Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes hat sich namentlich das Bundesverfassungsgericht selbst als aktiver Motor dieser Annäherung betätigt und vom Ehegattensplittung bis hin zur Möglichkeit der sogenannten Sukzessivadoption jede Ungleichbehandlung, die man ihm vorgelegt hat, mit der Zuverlässigkeit und der Vorhersagbarkeit eines Uhrwerks abgeräumt. Und dem noch vorhandenen schmalen Rest wäre es über kurz oder lang genauso ergangen.

Was die eingetragene Lebenspartnerschaft von der klassischen Ehe unterschied, war so zuletzt im Wesentlichen nur der Name, als eine letzte und bloß noch formelle Bastion, der kaum mehr ein sachlicher Inhalt entsprach. Was wäre damit gewonnen, bloß noch diesen Namen zu schützen? Auch ohne einen solchen Schutz werden die Leute weiter heiraten, weiter Familien gründen und Kinder großziehen. Und wenn sie es im ganz spekulativen Fall dereinst nicht mehr tun würden, so wäre dagegen auch mit verfassungsrechtlichen Garantien nichts auszurichten. Umgekehrt ist eine Verfassung auch nicht dazu da, einfach Vergangenheit zu konservieren, im Falle des Grundgesetzes also die Probleme zu lösen, die man bei seinem Inkrafttreten im Jahr 1949 gehabt hat. Sondern sie ist dazu da, uns bei der Suche nach Antworten auf die Fragen zu helfen, die uns hier und heute bewegen.

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Uwe Volkmann